Mál nr. 9/2023. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 22. september 2023
í máli nr. 9/2023:
Hirzlan ehf.
gegn
Ríkiskaupum,
Skattinum,
Fjársýslunni,
Á. Guðmundssyni ehf.,
Pennanum ehf. og
Sýrusson hönnunarstofu ehf.

Lykilorð
Örútboð. Rammasamningur. Matsnefnd. Kærufrestur. Óvirkni samninga. Áliti á skaðabótaskyldu hafnað.

Útdráttur
R auglýsti örútboð innan rammasamnings 04.01 um skrifstofuhúsgögn í nýtt húsnæði Skattsins. Örútboðinu var skipt í 8 flokka og fengu aðilar að rammasamningum tækifæri til þess að gera tilboð. Samkvæmt valforsendum örútboðsgagna skyldi matsnefnd meta boðin húsgögn, notast við Likert-kvarða við einkunnagjöf og skyldu matsmenn gefa húsgögnunum einkunn án samráðs við aðra nefndarmenn, samkvæmt leiðbeiningarblaði R til matsnefndarinnar. R tók tilboðum frá H, Á, P og S í mismunandi flokkum, en H kærði ákvarðanir um val tilboðs í öðrum flokkum þar sem tilboð þess hefði ekki verið valið. Gerði H ýmsar athugasemdir um skilmála örútboðsins sem og við störf matsnefndarinnar og taldi að gæðamat á boðnum vörum hafi verið rangt. Krafðist H þess að ákvarðanir R um val á tilboðum í tilteknum flokkum yrðu felldar úr gildi, enda væri ekki kominn á bindandi samningur. Væri kominn á bindandi samningur þá krafðist H þess að þeir yrðu lýstir óvirkir, en ella að kærunefnd útboðsmála veitti álit sitt á skaðabótaskyldu R. Í niðurstöðu kærunefndarinnar kom fram að bindandi samningar væru komnir á og umrædd skrifstofuhúsgögn hefðu verið afhent. Kæmi því ekki til greina að ógilda ákvarðanir um val á tilboðum né að óvirkja samninga. Þá taldi kærunefndin að þær athugasemdir H sem lutu að skilmálum örútboðsins væru komnar fram utan kærufrests. Kærunefndin taldi að H hefði ekki fært viðhlítandi rök fyrir því að ákvarðanir varnaraðila um val á tilboðum hafi farið í bága við ákvæði laga nr. 120/2016 eða reglur settar samkvæmt þeim og hafnaði því kröfu H um álit á skaðabótaskyldu R.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 6. febrúar 2023 kærði Hirzlan ehf. (hér eftir „kærandi“) ákvarðanir Ríkiskaupa, f.h. Skattsins og Fjársýslunnar (hér eftir vísað til sameiginlega sem „varnaraðila“), um val á tilboðum í örútboði nr. 21805 auðkennt „Örútboð – Húsgögn fyrir húsnæði Skattsins og Fjársýslunnar í Katrínartúni“.

Kærandi krefst þess að samningsgerð varnaraðila verði stöðvuð vegna örútboðs nr. 21805. Kærandi krefst þess einnig að örútboð varnaraðila nr. 21935, sem auglýst var sama dag og kæran var send kærunefnd, verði stöðvað. Kærandi óskar þess að kærunefnd útboðsmála hlutist til um að afla matsblaða nefndar sem sá um gæðamat á húsgögnum í örútboði nr. 21805 og rökstuðningi nefndarinnar. Kærandi óskar þess einnig að kallað verði eftir upplýsingum úr Tendsign-útboðskerfinu um hvenær verðtilboð hafi verið opnuð í útboðinu. Sé ekki kominn á bindandi samningur þá krefst kærandi þess að ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda í hluta A-I sem ógildu, verði felld úr gildi, sem og ákvarðanir varnaraðila um að hafna tilboðum kæranda og velja tilboð Sýrusson hönnunarstofu ehf. í hluta G-I, tilboð Á. Guðmundssonar ehf. í hluta G-II, tilboð Pennans ehf. í hluta H, og tilboð Pennans ehf. í hluta D-III, verði felldar úr gildi. Sé þegar kominn á bindandi samningur krefst kærandi óvirkni samninga, sbr. 2. mgr. 116. gr. laga nr. 120/2016. Sé kominn á bindandi samningur og kærunefnd útboðsmála telji að óvirkni eigi ekki við, krefst kærandi þess að kærunefnd veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Kærandi krefst þess í öllum tilvikum að varnaraðilar greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.

Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Ríkiskaup lögðu fram athugasemdir fyrir hönd varnaraðila 16. febrúar 2023 og gerðu þá kröfu á því stigi málsins að kærunefnd útboðsmála hafnaði öllum kröfum kæranda um stöðvun innkaupaferlis og samningsgerðar. Í greinargerð varnaraðila 26. apríl 2023 er gerð sú krafa að kærunefnd útboðsmála vísi frá málsástæðum kæranda í heild eða hluta. Til vara er þess krafist að kærunefnd útboðsmála hafni kröfum kæranda. Í öllum tilvikum krefjast varnaraðilar þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð.

Penninn ehf. krefst þess í greinargerð sinni 13. febrúar 2023 að kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar verði hafnað. Þá andmælir Penninn ehf. kröfu um óvirkni samninga varnaraðila, sem og málskostnaðarkröfu kæranda. Sýrusson hönnunarstofa ehf. (hér eftir „Sýrusson ehf.) lagði fram athugasemdir 13. febrúar 2023. Þá lagði Á. Guðmundsson ehf. fram athugasemdir í tölvuskeyti 15. febrúar 2023 og hafnar röksemdum kæranda.

Með tölvuskeyti 17. febrúar 2023 tilkynnti kærandi að hann félli frá kröfu sinni um stöðvun á innkaupaferli útboðs nr. 21935.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir upplýsingum frá varnaraðila Ríkiskaupum 17. mars 2023 um hvort gerðir hafi verið bindandi samningar í kjölfar hins kærða útboðs, og svaraði varnaraðili því samdægurs.

Með ákvörðun 27. mars 2023 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um að samningsgerð yrði stöðvuð um stundarsakir.

Hinn 26. apríl 2023 lagði varnaraðili fram frekari athugasemdir í málinu. Hinn 27. apríl 2023 tilkynntu Sýrusson hönnunarstofa ehf. og Á. Guðmundsson ehf. að þau hygðust ekki ekki leggja fram frekari athugasemdir.

Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar í málinu 12. maí 2023.

I

Málavextir eru þeir að varnaraðili Ríkiskaup auglýstu 17. nóvember 2022, f.h. Skattsins og Fjársýslunnar, örútboð nr. 21805 meðal seljenda í flokki 1 og 3 innan rammasamnings 04.01 um húsgögn vegna nýs húsnæðis í Katrínartúni. Í grein 1.1.1.2 í útboðsgögnum kom fram að örútboðinu væri skipt í átta og sjálfstæða hluta, sem merktir voru stafliðum A-H. Í A-hluta var óskað eftir stólum; í B-hluta var óskað eftir fundarstólum; í C-hluta var óskað eftir sófum; í D-hluta var óskað eftir kaffiborðum, sófaborðum og minni borðum; í E-hluta var óskað eftir borðum í mötuneyti; í F hluta var óskað eftir fundarborðum; í G-hluta var óskað eftir skrifborðum, skilrúmum, turnskáp og möppuhillum; og í H hluta var óskað eftir hægindastólum.
Seljendum í flokki 1 (almenn skrifstofuhúsgögn) innan rammasamningsins var heimilt að bjóða í B, F og G hluta örútboðsins. Öllum seljendum í flokki 3 (önnur húsgögn) í rammasamningnum var heimilt að bjóða í A, C, D, E og H hluta örútboðsins. Í grein 1.2 í útboðsgögnum voru settar fram almennar kröfur til húsgagna í örútboðinu og undir hverjum undirkafla voru uppgefnar stærðir tilgreindar nánar.

Frestur til þess að skila inn tilboðum var til 1. desember 2022 og áætlað var í örútboðslýsingu að val tilboðs færi fram 12. desember. Tilboðsfrestur var framlengdur frá 18. nóvember 2022 til 15. desember. Þá kom fram að gæðamat færi fram fyrstu tvær vikurnar í janúar 2023 og að sýnishorn skyldu vera tilbúin til gæðamats hjá bjóðanda eigi síðar en 2. janúar 2023. Þá var tilkynnt að val tilboðs væri áætluð 13. janúar 2023. Gæðamat fór fram 5. og 6. janúar 2023.

Í grein 1.4 komu fram valforsendur örútboðsins og sagði þar að tilboð yrðu metin á grundvelli innsendra gagna. Samið yrði við þann aðila sem fengi flest stig úr mati samkvæmt matslíkani örútboðsins. Hagstæðasta tilboðið yrði þá valið á grundvelli verðs, sem gilti 50%, og gæða, sem gilti einnig 50%, að uppfylltum skal-kröfum tæknilýsingar. Matsnefnd myndi meta húsgögnin sem boðin væru út frá þeim forsendum sem lægju til grundvallar. Notast var við Likert-kvarða við einkunnagjöf. Í grein 1.4.2 kom fram að við mat á gæðum og notkunareiginleikum fælist faglegt mat faghóps þriggja fulltrúa frá Skattinum, tveimur fulltrúum frá Fjársýslunni, og einum fulltrúa arkitektastofu. Skyldu matsmenn gefa húsgögnunum einkunn án samráðs við aðra nefndarmenn. Þá komu aðeins húsgögn til skoðunar af matsnefnd ef þau uppfylltu kröfur útboðsins.

Með tilkynningu 25. janúar 2023 var bjóðendum í hluta A-I tilkynnt um að öllum tilboðum í þeim hluta væri hafnað sem ógildum, sbr. 82. gr. laga nr. 120/2016, þar sem boðnir stólar uppfylltu ekki kröfur útboðsins. Hinn 26. janúar 2023 var öðrum bjóðendum tilkynnt um val og töku tilboða í öðrum hlutum örútboðsins. Í hluta A-II var tilboði Sýrusson hönnunarstofu ehf. tekið. Í hluta B-I var tilboði Hirzlunnar ehf. tekið. Í hluta B-II var tilboði Pennans ehf. tekið. Í hluta C var tilboði Hirzlunnar ehf. tekið. Í hluta D-I var tilboði Hirzlunnar ehf. tekið. Í hluta D-II var tilboði Sýrusson hönnunarstofu ehf. tekið. Í hluta D-III var tilboði Pennans tekið. Í hluta E var tilboði Hirzlunnar ehf. tekið. Í hluta F var tilboði Sýrusson hönnunarstofu ehf. tekið. Í hluta G-I var tilboði Sýrusson hönnunarstofu ehf. tekið. Í hluta G-II var tilboði Á. Guðmundssonar ehf. tekið. Í hluta G-III var tilboði Sýrusson hönnunarstofu ehf. tekið. Í hluta H var tilboði Pennans ehf. tekið.

Kærandi óskaði eftir því við varnaraðila Ríkiskaup 30. janúar 2023 að fá rökstuðning fyrir gæðamati á vörum þeim sem hann bauð samanborið við þær vörur sem valdar voru, með vísan til 4.-5. mgr. 85. gr. laga nr. 120/2016. Með tölvuskeyti þann sama dag móttók varnaraðili Ríkiskaup beiðni kæranda um rökstuðning og greindi frá því að erindi hans yrði svarað innan 15 daga frá móttöku. Hinn 1. febrúar 2023 óskaði kærandi eftir staðfestingu þess efnis hvort endanlegur samningur hefði komist á í kjölfar tilkynningar um val tilboðs. Við móttöku kæru í málinu hafði rökstuðningur frá varnaraðila Ríkiskaupum ekki borist kæranda. Hann barst kæranda aftur á móti 13. febrúar 2023 og var sendur þann sama dag til kærunefndar útboðsmála, og kvað kærandi að það væri viðbót við kæru sína í málinu.

II

Kærandi bendir á að í grein 1.4 í örútboðsgögnum hafi komið fram valforsendur útboðsins, þar sem hafi sagt að samið yrði við þann aðila sem fengi flest stig út úr mati samkvæmt matslíkandi útboðsins. Hagkvæmasta tilboðið yrði valið á grundvelli verðs (50%) og gæða (50%) að uppfylltum skal-kröfum tæknilýsingar. Þá hafi verið fjallað nánar um gæðamat í grein 1.4.2 í örútboðsgögnum. Þar hafi komið fram að við mat á gæðum og notkunareiginleikum fælist faglegt mat faghóps sem hefðu þekkingu á húsgögnum en væru einnig notendur, og að notast skyldi við svokallaðan Likert-kvarða við einkunnargjöf. Þá hafi verið tekið fram að hver og einn aðili í matsnefnd fengi einkunnarblöð og gæfi einkunn án nokkurs samráðs við aðra í matsnefnd. Vinnsla á einkunnarblöðum færi ekki fram fyrr en að loknu mati allra bjóðenda sem hafi verið með gild tilboð. Kærandi bendir á að tilkynning um val tilboða hafi borist kæranda 26. janúar 2023 og þá fyrst hafi kæranda verið ljóst hversu ólögmæta meðferð tilboð hans hafi fengið af hálfu matsnefndar varnaraðila. Því hafi kærufrestur byrjað að líða 26. janúar, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 24/2018.

Kærandi heldur því fram í kæru sinni að matsnefndin hafi mætt í verslun kæranda 5. janúar 2023. Matsaðilar hafi hist fyrir utan verslunina og rætt saman í 5-10 mínútur áður en þau hafi komið inn. Samskipti hafi verið á milli matsaðila á meðan mati hafi staðið, þau hafi t.a.m. talað saman og sýnt álit sitt með svipbrigðum og augngotum til hvers annars. Að mati kæranda hafi matsnefndin ekki staðið faglega að matinu. Þau hafi spurt sölustjóra kæranda í vitna viðurvist um eiginleika boðinna vara, og spurt hann um tilboð kæranda, sem ætti að vera óheimilt í almennu útboði, auk þess sem þau hafi með þessu haft með sér samráð. Þá bendir kærandi á að hann hafi nú komist að því að einn nefndarmanna hafi um árabil séð um innkaup skrifstofuhúsgagna fyrir sína stofnun um árabil og hafi leitt flest viðskipti til Sýrussonar ehf. Sá matsnefndaraðili hafi því ekki verið hlutlægur í sínu mati og krefst þess að fá að sjá matsblað hennar og annarra bjóðenda, eða í það minnsta að kærunefnd útboðsmála skoði matsblöðin í ljósi þessa. Enn fremur hafi hvorki Skatturinn né Fjársýslan átt í miklum viðskiptum við kæranda og sé það því mat kæranda að matsnefndin, sem hafi verið skipuð fulltrúum þeirra, hafi veitt þeim aðilum sem eiga viðskiptasögu við þau hærri stigagjöf og að matið hafi ekki verið hlutlaust. Kærandi hafi átti lægsta verðið í þremur af þeim flokkum sem kæran snúist um, en gæðamat dragi vörur kæranda mjög mikið niður í þeim flokkum.

Kærandi telur einnig að örútboðsgögnin hafi verið hönnuð til þess að geta keypt sem mest af vörum eins framleiðanda, Hay. Hann hafi sent spurningu til varnaraðila á fyrirspurnarfresti útboðsins, en ekki verði séð að henni hafi verið svarað með viðhlítandi hætti. Þeir flokkar sem kærandi telji teiknaða fyrir Hay vörur hafi verið hluti B-I, hluti C og hluti D-I, og jafnframt hluti H. Kærandi hafi boðið Hay vörur í gegnum þriðja aðila í hluta H, en hafi engu að síður ekki fengið sama stigafjölda fyrir þá og vinningstilboðið, sem hafi einnig boðið Hay stóla. Þá hafi kærandi átt fjögur hagstæðustu tilboðin í hluta D-III, þ.e. hringborð sem sambærilegum fótum og á borðum þeim sem Penninn ehf. hafi boðið, en samt sé 22 stiga munur í gæðamati á þeim. Telji kærandi að gæðamati hafi verið augljóslega rangt í þessum hluta. Kærandi bendir einnig á að það sé e.t.v. ekki tilviljun að einungis 3-4 aðilar taki þátt í örútboðinu þótt 8 aðilar hafi átt rétt til þess. Það sé líka ákveðin vísbending að 3 þessara aðila bjóði nákvæmlega sömu vöruna í ákveðna flokka, þar sem kröfur séu það stífar að ekki finnst nein önnur vara til að bjóða.

Í kæru kæranda er tekið fram að tilboð hans og allra annarra bjóðenda hafi verið metin ógild í flokki A-I og enginn rökstuðningur hafi borist kæranda fyrir því áður en kærandi lagði fram kæru í máli þessu. Kærandi hafi átt lægsta tilboðið í þeim flokki. Sá hluti útboðsins hafi verið auglýstur aftur, sbr. örútboð nr. 21935, og krefst kærandi þess að það útboð verði stöðvað án tafar. Í hinu nýja örútboði sé búið að breyta kröfunum og setja inn myndir og lýsingar, og því greinilegt að varnaraðilar hafi áttað sig á að tilboðin hafi ekki verið eins og óskað hafi verið. Það sé hins vegar ekki lögmæt ástæða þess að hafna öllum tilboðum í þessum flokki. Með tölvupósti, 17. febrúar 2023, tilkynnti kærandi hins vegar að hann drægi kröfu sína varðandi örútboð nr. 21935 til baka.

Víkur kærandi þá að einstökum flokkum örútboðsins. Í flokki G-I hafi kærandi átt lægstu tilboðin en hafi fengið lágar einkunnir þrátt fyrir að hafa boðið vörur sem uppfylli allar gæðakröfur og merki sem gerð hafi verið krafa um. Tilboði Sýrussonar ehf. hafi verið valið, en verðmunur á tilboði kæranda og Sýrussonar ehf. hafi verið 5.292.800 krónur. Samkvæmt tilkynningu um val tilboðs sé tekið fram að tilboð Sýrussonar ehf. hafi verið valið með rafmagnsborði af gerðinni T-Easy. Kærandi telur að það sé ekki vörulína með rafmagnsborðum, en hins vegar sé til vörulína sem heitir Easy, sem hafi að geyma rafmagnsskrifborð.

Kærandi hafi einnig átt lægsta gilda tilboðið í flokki G-II, en gæðamatið hafi dregið vöru kæranda svo langt niður að hún eigi ekki möguleika. Verðmunur á tilboði kæranda og tilboði Á. Guðmundssonar ehf., sem hafi verið valið í þessum flokki, hafi numið 11.905.920 krónum. Kærandi telji einkunnina fyrir þessa vöru, skápinn, sé með öllu óskiljanleg, enda allar kröfur útboðsins uppfylltar. Að auki sé framleiðandi tilbúinn að sníða alla parta skápsins eftir óskum kaupanda. Tilboð Á. Guðmundssonar ehf. hafi fengið um 30 stigum meira fyrir þennan þátt og telji að engin rök séu fyrir þessum mun á einkunnagjöf.

Í flokki H hafi kærandi einnig átt lægsta verðið og muni 10.781.404 kr. á því og tilboði Pennans ehf., sem hafi verið valið. Kærandi hafi boðið sömu vörur og Penninn ehf., að einum stól undanskildum. Samt sé munurinn í gæðamati um 20 stig af 50 mögulegum. Í þessum lið sé aðeins verið að meta 4 stóla og telji kærandi að munurinn á mati ætti aldrei að geta verið meiri en sem munar einum af þessum 4 stólum. Kærandi hefði a.m.k. því átt að fá 33,5 stig en ekki 24,84 stig. Þar sem kærandi hafi jafnframt átt lægsta tilboðið hefði kærandi því átt að fá samanlagt 84,5 stig, sem sé umtalsvert hærri einkunn en Penninn ehf. hafi fengið. Tekur kærandi fram að hann hafi boðið vörur sem séu vottaðar og uppfylli allar kröfur útboðsgagna.

Í flokki D-III hafi kærandi boðið hringborð með sambærilegum fótum og tilboð Pennans ehf. hafi falið í sér, og jafnframt með sömu borðplötu. Samt sé 22 stiga munur í gæðamati. Telji kærandi að ef hann hefði notið sannmælis í þessum samanburði, þá hefði hann verið með stigahæsta tilboðið.

Þá bendir kærandi á að matsnefndin hafi átt að gefa stig fyrir skrifborð í flokki G-I og í örútboðsgögnum hafi verið vísað til lögunar borðsins, þ.e. heildarbrag, samskeyti og heildareinkunn. Í fylgiskjali II með örútboðsgögnum séu svo kröfur um fleygskornar borðplötur með ferköntuðum hornum. Að mati kæranda geti borðin þar af leiðandi ekki verið hringlaga eða með ávölum formum, og þá skilji kærandi ekki hvernig eitt borð geti þá verið fallegra en annað að lögun. Sama eigi við um áferð, en í tæknilegum kröfum hafi verið krafist að yfirborð platna skuli vera með extra möttu og sléttu plastefni, með plastkanti í sama lit og borðplatan, en borðplatan skuli vera hvít. Því megi ætla að öll borðin hafi sambærilega áferð, lögun og lit. Borð kæranda hafi staðist allar þessar kröfur. Þá hafi matsnefndin einnig átt að gefa borðskilrúmum og turnskápum einkunnir, en í öllum tilfellum hafi verið lítið sem ekkert svigrúm til þess að hafa annað útlit, lögun og áferð en varnaraðilar hafi gert kröfur um. Því sé undarlegt að þessi atriði skuli notuð til þess að gera upp á milli tilboða. Hvernig það sé gert, sé afar ógegnsætt og uppfylli ekki kröfur um jafnræði og gagnsæi við mat á tilboðum.

Að mati kæranda hafi örútboð nr. 21805 ekki verið í samræmi við 5. mgr. 40. gr. laga nr. 120/2016, en þar séu talin þau atriði sem örútboð þurfi að uppfylla til að það geti talist lögmætt. Í d. lið ákvæðisins segi að kaupandi skuli velja á milli tilboða rammasamningshafa á grundvelli valforsendna sem fram hafi komið í skilmálum rammasamnings. Engar frekari leiðbeiningar hafi verið í rammasamningnum um val tilboðs í örútboði á grundvelli þessara valforsendna, en það hafi þó verið mikilvægt í ljósi þess að 5. mgr. 40. gr. geri kröfu um að val í örútboði fari fram samkvæmt valforsendunum sem fram komi í skilmálum rammasamnings. Telji kærandi að gæði sé víðtækt hugtak og engar leiðbeiningar séu í rammasamningnum um hvernig þau yrðu metin. Ljóst sé að hægt sé að miða við lit og form, en þegar litur og form sé skal-krafa þá sé lítið svigrúm til að meta hana sem valforsendu. Þá segi ekkert í rammasamningnum um val á grundvelli Likert-skala, né sé gerð grein fyrir því hvernig það muni fara fram.

Kærandi bendir á að í 2. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 segi að biðtími eigi ekki við gerð samnings á grundvelli rammasamnings og því sé ekki skylt að hafa slíkan biðtíma. Hins vegar hafi verið talið varlegt að hafa slíkan biðtíma til að gefa fyrirtækjum kost á að koma sínum sjónarmiðum á framfæri, ekki síst þegar um örútboð sé að ræða sem sé yfir viðmiðunarmörkum á Evrópska efnahagssvæðinu samkvæmt 4. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016. Í ákvörðun kærunefndar útboðsmála nr. 39/2022 hafi því verið hafnað að kaupendur geti upp á sitt einsdæmi ákveðið hvort biðtími eigi við eða ekki. Kærandi telji það í andstöðu við ákvæði 2. mgr. 116. gr. laga nr. 120/2016, því samkvæmt ákvæðinu skuli samningur sem gerður hefur verið á grundvelli rammasamnings eða virks innkaupakerfis ekki lýstur óvirkur að skilyrðum ákvæðisins uppfylltum, m.a. ef samningur hafi verið gerður að loknum biðtíma skv. 86. gr. laganna. Gagnályktun frá 2. mgr. 116. gr. laga nr. 120/2016 leiði til þeirrar niðurstöðu að það sé fullkomlega heimilt að hafa biðtíma og það sé skynsamlegt ef kaupandi vilji ekki hætta á að þurfa að greiða skaðabætur vegna innkaupa. Biðtími sé tækifæri fyrir kaupanda að fá fram sjónarmið þeirra bjóðenda sem ekki hafi orðið fyrir valinu. Komi þeir með upplýsingar eða röksemdir sem leiði til þess að val kaupanda sé augljóslega ólögmætt, þá geti hann skipt um skoðun og sent út nýja tilkynningu um val á tilboði. Sé enginn biðtími veittur, verði ekki aftur snúið og skaðabótaskylda því fyrirsjáanleg ef einhver mistök hafi verið gerð.

Þá telur kærandi að tilkynning um val tilboðs hafi ekki uppfyllt kröfur 2. mgr. 85. gr. laga nr. 120/2016. Telji kærandi að stigagjöf á grundvelli huglægs mats skýri ekki eiginleika og kosti valinna tilboða, svo sem fram komi í ákvæðinu, né hvernig valin tilboð hafi gæðaeiginleika umfram tilboð kæranda. Kærandi telji jafnframt að Likert-skalinn sé ekki nothæfur í þessu tilviki, þar sem ekki hafi verið um blindprófun að ræða og að matsnefndin hafi ekki gætt hlutlægni við störf sín. Hún hafi ekki heldur farið eftir fyrirmælum örútboðsgagna um að hafa engin samskipti á meðan mati stóð. Þessu til stuðnings vísar kærandi til úrskurðar kærunefndar útboðsmála nr. 1/2013 og 18/2016. Af þessum úrskurðum megi ráða að það geti verið heimilt að gera huglægt mat hlutlægt, en forsendan sé þá blindprófun eða nafnleynd, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 24/2018 og 34/2020.

Kærandi telur að skilyrði óvirkni séu fyrir hendi samkvæmt 2. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016. Örútboðið hafi ekki verið í samræmi við 5. mgr. 40. gr. sömu laga og tilkynning um val tilboðs hafi ekki verið í samræmi við 85. gr. laganna þar sem samningur hafi verið gerður áður en biðtíma lauk, eða nánar tiltekið áður en hann hafist. Verði ekki fallist á óvirkni samninga þá beri kærunefnd útboðsmála að leggja stjórnvaldsekt á kaupanda samkvæmt 4. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 sökum þess að samningur hafi verið gerður á biðtíma.

Kærandi bendir að auki á að heimild sé að hafa biðtíma án skyldu og vísar í þeim efnum til frumvarps að lögum nr. 58/2013 þar sem fram hafi komið að heimilt sé að hafa biðtíma án skyldu þegar um sé að ræða hönnunarsamkeppni og veitingu sérleyfa fyrir verk, sem og þegar boðnir séu út samningar yfir viðmiðunarfjárhæðum á EES-svæðinu á grundvelli rammasamninga. Ljóst sé því að vilji löggjafans hafi staðið til þess að kaupendur gætu haft biðtíma án skyldu og sá vilji endurspeglist í 2. mgr. 116. gr. laga nr. 120/2016. Þá hafnar kærandi því að úrskurðir kærunefndar útboðsmála nr. 7/2021 og 15/2022 hafi efnislega þýðingu í málinu, eins og varnaraðilar haldi fram.

Kærandi vísar þá til þess að kærufrestur hafi ekki byrjað að líða fyrr en kæranda hafi orðið ljóst hvernig óljósum og óskýrum valforsendum yrði beitt, þ.e. þegar hann hafi fengið niðurstöðu mats valnefndar, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 24/2018 og dóm Hæstaréttar Íslands nr. 366/2013. Í rammasamningi sem hér um ræði séu engar leiðbeiningar um hvernig gæðamat skuli fara fram, en þar sé t.d. engin heimild til að meta húsgögn með Likert-kvarða og hafi verið gefið of mikið svigrúm til að haga valforsendum að vild. Matsnefndin hafi jafnframt verið ósanngjörn gagnvart kæranda. Þá hafi matið verið leiðrétt eftir á þótt engri slíkri heimild sé fyrir að fara í leiðbeiningum til matsmanna. Þá hafi ekki verið um blindprófun að ræða. Í ljósi framangreinds dóms Hæstaréttar þá byrji kærufrestur ekki að líða fyrr en niðurstaðan sé ljós. Kærufresturinn hafi ekki byrjað að líða fyrr en við tilkynningu um val tilboðs. Þá hljóti kærunefnd útboðsmála að taka til skoðunar valforsendurnar sjálfrar og aðferðir matsnefndarinnar.

Kærandi bendir enn fremur á að í örútboðsgögnum hafi verið að finna teikningu af stólum sem bjóðendur skyldu hafa til hliðsjónar við tilboðsgerðina, en sú teikning sé fengin úr bæklingi frá HAY framleiðandanum, sem Penninn ehf. sé viðurkenndur söluaðili að á Íslandi, sem kærandi telji vera til marks um að örútboðinu hafi verið stefnt að því að kaupa þær vörur. Enda hafi vörur frá HAY verið sjálfkrafa valdar af varnaraðilum, þar sem þær hafi fallið fullkomlega að útboðslýsingu í efnum og stærðum. Kærandi hafi boðið hliðstæðar vörur, en þær hafi fengið óútskýranlega lága einkunn í matinu.

Þá telur kærandi að rétt sé að kærunefnd útboðsmála meti það hvort sú villa, sem hafi verið á tilboði Sýrussonar ehf. vegna fundarborða, hafi leitt til þess að tilboð félagsins hafi í raun verið ógilt, sbr. 82. gr. laga nr. 120/2016. Kærunefnd útboðsmála hafi í ófáum málum verið ströng á því að tilboð séu rétt fyllt út og að bjóðendur beri ábyrgð á tilboðum sínum. Að öðrum kosti sé meginregla 15. gr. laganna um jafnræði brotin.

Kærandi andmælir þá athugasemdum varnaraðila þess efnis að kærandi og aðrir bjóðendur hafi í mörgum tilvikum sýnt matsmönnum mjög takmarkaða heildarmynd af þeim húsgögnum sem þeir hafi boðið. Bendir kærandi á að hann hafi haft eintök af öllum boðnum húsgögnum til sýnis, að einu borði undanskildu. Þetta bendi aftur á móti til þess að tilefni sé til að kanna enn frekar framkvæmd matsins og hvernig standi þá á því að einkunnir kæranda hafi dregið hann mikið niður í heildarstigagjöf ef öðrum bjóðendum hafi verið gefið núll stig í þessum tilvikum.

III

Varnaraðilar krefjast þess að kærunefnd útboðsmála hafni kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar, þar sem tilkynnt hafi verið um val og töku tilboða í örútboði nr. 21805 hinn 26. janúar 2023 og við það hafi komist á bindandi samningur milli aðila. Varnaraðilar benda á að 3. tölul. 2. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 sé ekki heimildarákvæði og því sé kaupendum óheimilt upp á sitt einsdæmi að ákveða hvort biðtími samkvæmt 1. mgr. 86. gr. lagannar eigi við í örútboði eða ekki, sbr. ákvörðun kærunefndar útboðsmála í máli nr. 39/2022. Varnaraðilar benda á að örútboð nr. 21805 hafi verið auglýst áður en framangreind ákvörðun kærunefndarinnar hafi fallið, en á þeim tíma hafi varnaraðilar talið að heimilt væri að hafa biðtíma þrátt fyrir ákvæði 3. tölul. 2. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016. Efni tilkynningar varnaraðilar 26. janúar 2023 og misræmi milli hennar og greinar 1.1.9 í örútboðslýsingu skýrist af því að ákveðið hafi verið að fylgja ákvörðun kærunefndarinnar í máli 39/2022.

Kærandi kveði að það sé misskilningur að kominn sé á bindandi samningur að loknu örútboðinu. Varnaraðilar benda aftur á móti á að það hafi viðgengist um langt skeið að gera greinarmun á hugtökunum „val“ og „taka“ tilboðs í innkaupaferli sem fari eftir lögum nr. 120/2016. Það sé langsótt að halda öðru fram en að „taka tilboðs“ beri að skilja sem endanlegt samþykki tilboðs í skilningi 3. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016, þ.e. bindandi samningsgerð, sbr. m.a. úrskurð kærunefndar útboðsmála 12. febrúar 2021 í máli nr. 47/2020. Þar sem bindandi samningar hafi komist á í kjölfar útboðsins, að hluta A-I undanskildum, verði þeir ekki felldir úr gildi eða þeim breytt þótt ákvarðanir varnaraðila við framkvæmd örútboðsins eða gerð samninganna reynist ólögmætar, sbr. 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016. Þegar af þeirri ástæðu verði að hafna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar vegna örútboðs nr. 21805, sbr. t.d. ákvörðun kærunefndar útboðsmála 24. nóvember 2020 í máli nr. 50/2020.

Varnaraðilar krefjast þess jafnframt að kærunefnd útboðsmála hafni kröfu um stöðvun innkaupaferlis vegna örútboðs nr. 21935. Kæra kæranda hafi samkvæmt 3. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 1. mgr. sama ákvæðis, ekki í för með sér sjálfkrafa stöðvun innkaupaferlis, og við undirbúning greinargerðar varnaraðila hafi verið óvíst hver niðurstaðan yrði í örútboði nr. 21935. Málatilbúnaður kæranda vegna þessa seinna örútboðs verði ekki skilinn á annan veg en að krafist sé stöðvunar vegna ákvarðana varnaraðila um að hafna öllum tilboðum í A-I hluta í örútboði nr. 21805 og að bjóða innkaupin út að nýju. Kærandi geri athugasemdir við að bjóðendum í þeim hluta hafi ekki verið tilkynnt með samhliða rökstuðningi hvaða tæknilegu kröfur hafi ekki verið taldar uppfylltar. Varnaraðilar mótmæla því að einhverjir annmarkar hafi verið á tilkynningu þeirra 25. janúar 2023 um höfnun allra tilboða í hluta A-I í örútboði nr. 21805, og að sú tilkynning hafi á einhvern hátt ekki uppfyllt þau skilyrði sem fjallað sé um í 85. gr. laga nr. 120/2016. Samkvæmt 5. mgr. 85. gr. sé bjóðanda heimilt innan 14 daga frá því tilkynnt sé um ákvörðun að óska eftir sérstökum rökstuðningi, sem fari að öðru leyti eftir 4. mgr. ákvæðisins. Skuli rökstuðningurinn liggja fyrir eigi síðar en 15 dögum eftir að beiðni um það hafi borist kaupanda. Þrátt fyrir lagaskyldu séu lögskýringargögn hljóð um nánara inntak þeirra upplýsinga sem kaupandi skuli láta fylgja samhliða rökstuðningi í tilkynningu vegna ákvörðunar um að taka engu tilboði þrátt fyrir útboð, sbr. 2. mgr. 85. gr. laga nr. 120/2016. Að mati varnaraðila verði hins vegar að skýra þessa lagaskyldu frekar með hliðsjón af þeim verndarhagsmunum sem búi henni að baki, s.s. að niðurstaða um höfnun tilboða grundvallist ekki á geðþóttaákvörðun kaupandans. Varnaraðilar telji hafið yfir vafa að samhliða rökstuðningur í tilkynningu vegna höfnunar tilboða 25. janúar 2023 hafi fullnægt þeim kröfum sem gerðar séu samkvæmt 3. málsl. 2. mgr. 85. gr. laga nr. 120/2016.

Þá mótmæla varnaraðilar sérstaklega þeim málatilbúnaði kæranda að gagnrýnivert sé að þær upplýsingar sem heyri undir b. lið 4. mgr. 85. gr. laga nr. 120/2016 hafi ekki fylgt samhliða rökstuðningi í tilkynningu frá 25. janúar 2023. Í fyrsta lagi bendi varnaraðilar á að eðlilegast sé að lesa 3. málsl. 2. mgr. 85. gr. laganna til samræmis við b. lið 4. mgr. sömu greinar, og við mat á því hvaða upplýsingar skuli koma fram í tilkynningu um að taka engu tilboði, sbr. 3. mgr. 2. mgr., sé réttast að líta svo á að upplýsingar skv. b. lið 4. mgr. falli þar utan. Í öðru lagi benda varnaraðilar á að kaupandi skuli birta tilkynningu samkvæmt 1. mgr. 85. gr. svo fljótt sem mögulegt sé. Eðli málsins samkvæmt geti töluverð vinna farið í að taka saman allar þær upplýsingar sem heyri undir 4. mgr. ákvæðisins. Telji varnaraðilar að ekki verði annað ráðið en að löggjafinn sé sammála því mati og að réttast sé að senda út ákveðnar grunnupplýsingar með skjótvirkum hætti, og kaupandi taki saman frekari upplýsingar, komi fram sérstök beiðni þess efnis. Í þriðja lagi vísi varnaraðilar til þess að ekki sé gert ráð fyrir sama aðgengi að þeim upplýsingum sem falli undir b. lið 4. mgr. ákvæðisins. Samkvæmt 3. mgr. sé almenna reglan sú að tilkynning og samhliða rökstuðningur á grundvelli 1. og 2. mgr. ákvæðisins skuli beina til allra fyrirtækja sem hafi tekið þátt í innkaupaferlinu, hafi þeim ekki verið hafnað eða vísað frá ferlinu með endanlegri ákvörðun. Samkvæmt orðanna hljóðan er kaupanda einungis gert á grundvelli b. liðar 4. mgr. að upplýsa þann bjóðanda sem eigi í hlut um ástæður þess að tilboði hans hafi verið hafnað.

Kærandi hafi óskað eftir frekari rökstuðningi 26. janúar 2023 á grundvelli 4. mgr. 85. gr. laga nr. 120/2016 og varnaraðilar hafi veitt þann rökstuðning 13. febrúar 2023. Þar hafi komið fram að ástæður þess að tilboðum kæranda í hluta A-I hafi verið hafnað sem ógildum hafi verið sú að tilboðin hafi verið í ósamræmi við tæknilýsingar. Að mati varnaraðila hafi rökstuðningurinn því uppfyllt þær kröfur sem gerðar séu til sérstaks rökstuðnings samkvæmt b. lið 4. mgr. 85. gr. laga nr. 120/2016. Þá benda varnaraðilar á að jafnvel þótt komist væri að þeirri niðurstöðu að efni tilkynningar um höfnun allra tilboða í hluta A-I hafi verið ófullnægjandi, þá eigi það ekki að leiða til stöðvunar á innkaupaferli eða til skaðabótaskyldu, enda myndi slíkur annmarki ekki einn og sér skerða möguleika kæranda til að verða valinn til samningsgerðar, sbr. úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 9/2016 og 23/2021.

Varnaraðilar benda á að í rökstuðningi sínum fyrir höfnun á tilboðum kæranda í hluta A-I komi fram að boðnar vörur hafi ekki uppfyllt þær tilteknu stærðarkröfur sem gerðar hafi verið í útboðsgögnum. Varnaraðilar líti svo á að það sé hafið yfir vafa að þeim hafi verið skylt að hafna tilboðum kæranda í hluta A-I sem ógildum, enda hafi þau ekki verið í samræmi við útboðsgögn, sbr. 1. mgr. 82. gr. laga nr. 120/2016. Í greinargerð varnaraðila er tekið fram að þrátt fyrir málatilbúnað kæranda þá telji hann ekki tilefni fyrir sig að halda að sér höndum og bíða endanlegs úrskurðar kærunefndar útboðsmála.

Varnaraðilar krefjast frávísunar á þeim hluta málatilbúnaðar kæranda sem borist hafi utan kærufrests, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Umrætt ákvæði laganna sé sérákvæði sem gangi framar 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um upphaf kærufrests. Í framkvæmd hafi kærunefnd útboðsmála skýrt ákvæði 106. gr. laga nr. 120/2016 samkvæmt orðanna hljóðan þannig að kærufrestur byrji að líða þegar kærandi viti eða megi vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telji ólögmæta. Því geti bjóðendur ekki dregið að kæra útboð til kærunefndar útboðsmála fái þeir vitneskju um að brotið hafi verið á þeim. Meta þurfi því hvort einstaka kröfur og málsástæður komist að, sbr. m.a. úrskurðir kærunefndar útboðsmála í málum nr. 7/2021 og 15/2022, en aftur á móti séu engar forsendur fyrir því að líta svo á að kærufrestur fyrir allar kröfur og málsástæður byrji að líða við sama tímamark, sem virðist vera skilningur kæranda í kæru. Þannig krefjast varnaraðilar þess að kærunefnd útboðsmála vísi frá þeim hluta málatilbúnaðar kæranda sem snúi að meintu vanhæfi fulltrúa Fjársýslunnar í matsnefnd. Upplýsingar um hverjir sætu í matsnefnd hafi legið fyrir við auglýsingu örútboðsins 17. nóvember 2022, sbr. kafla 1.4 í örútboðslýsingu. Kærufrestur vegna þessa hafi byrjað að líða við það tímamark og því teljist kæra vegna þessarar ákvörðunar vera of seint fram komin.

Varnaraðilar telji jafnframt að kærufrestur vegna skilmála í tæknilýsingu í örútboði hafi verið liðinn við móttöku kærunnar, en kærufrestur hafi byrjað að líða við auglýsingu örútboðsins 17. nóvember 2022. Kærandi taki í þessum efnum fram að hann hafi fljótlega eftir að hann hafi byrjað að lesa örútboðsgögnin sé að þau væru sniðin að vörum eins framleiðanda, en þá verði að mati varnaraðila að miða við að kærandi hafi á þeirri stundu vitað af þeirri ákvörðun sem hann telji brjóta gegn réttindum sínum. Þá bendi varnaraðilar á að kærandi hafi á fyrirspurnartíma spurt nánar út í ákveðna skilmála sem varnaraðilar hafi svarað 23. nóvember 2022. Teljist kæra vegna skilmála af þessum sökum bersýnilega of seint fram komin jafnvel þótt upphaf kærufrests yrði miðað við það tímamark.

Þá krefjast varnaraðilar þess að kærunefnd útboðsmála vísi frá þeim hluta málatilbúnaðar kæranda sem snúi að því að örútboð nr. 21805 uppfylli ekki skilyrði d. liðar 5. mgr. 40. gr. laga nr. 120/2016. Málatilbúnaður kæranda snúi að skilmálum sem sé að finna í grein 1.5.4.1 í rammasamningnum, og því beri að miða við að kærufrestur vegna hans hafi byrjað að líða þegar rammasamningurinn hafi verið auglýstur, sbr. útboð nr. 21016 hinn 29. apríl 2019. Varnaraðilar benda jafnframt á að jafnvel þótt talið verið að málatilbúnaður kæranda að þessu leyti varði skilmála örútboðsins, þá hafi kærufrestur byrjað að líða við auglýsingu örútboðsins og sé því liðinn.

Varnaraðilar krefjast þess einnig að að kærunefnd útboðsmála vísi frá þeim hluta málatilbúnaðar kæranda sem snúi að lögmæti valforsendna í örútboði nr. 21805, enda sé um að ræða skilmála útboðsgagna og kærufrestur vegna þeirra liðinn. Almenna reglan sé sú að kærufrestur vegna skilmála í útboðsgögnum byrji að líða þegar útboðsauglýsing hafi verið birt, og ljóst sé að mikið þurfi að koma til svo fallist sé á að bjóðandi hafi ekki mátt vita um efni skilmála sem hafi legið fyrir frá upphafi. Varnaraðilar hafni fordæmisgildi úrskurðar kærunefndar útboðsmála nr. 24/2018, sem kærandi vísi til, en valforsendur í því máli hafi verið mjög svo óvenjulegar sem eigi ekki við í máli þessu. Varnaraðilar benda á að alls hafi borist 85 fyrirspurnir á fyrirspurnartíma, þar af 43 frá kæranda, en engin þeirra hafi snúið að efni, framsetningu eða nánara inntaki þeirra valforsendna sem hafi legið til grundvallar mati á örútboði nr. 21805. Að mati varnaraðila sé það sterk vísbending um að valforsendurnar hafi verið nægilega skýrar svo að miða megi við að kærufrestur vegna þeirra hafi byrjað að líða við birtingu örútboðslýsingar 17. nóvember 2022.

Þá krefjast varnaraðilar þess að með hliðsjón af kærufresti verði vísað frá þeim hluta málatilbúnaðar kæranda sem snýr að þeirri ákvörðun varnaraðila að notast ekki við blindprófun eða nafnleynd við mat tilboða í örútboði nr. 21805. Miða eigi upphaf kærufrests vegna þessa við auglýsingu örútboðsins 17. nóvember 2022, en auk þess hafi komið fram í grein 1.4.2 í örútboðslýsingu að sýnishorn skyldu vera tilbúin hjá bjóðanda eigi síðar en 5 dögum eftir opnun tilboða. Hafi kærandi því mátt ráða af gögnum að ekki yrði notast við blindprófanir eða nafnleynd. Þessi tilhögun hafi einnig verið áréttuð til bjóðenda með upplýsingaskilaboðum 18. nóvember 2022. Varnaraðilar krefjast jafnframt þess að vísað verði frá þeim hluta málatilbúnaðar kæranda sem snýr að háttsemi matsmanna, enda sé sá hluti einnig utan kærufrests. Matsmenn hafi mætt í verslun kæranda 5. janúar 2023 til að framkvæma gæðamat, en kæra í málinu hafi ekki borist fyrr en 6. febrúar 2023.

Varnaraðilar reifa í ákvæði 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 um óvirkni samninga og forsögu þess, og benda á að kærunefnd útboðsmála sé ekki unnt að úrskurða um óvirkni samninga þar sem greiðslur hafi þegar farið fram. Af þeim sökum komi aðeins til álita að beita stjórnvaldssekt samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016 en niðurstaða um slíkt ráðist af því hvort samningarnir hefðu átt að vera lýstir óvirkir samkvæmt 115. gr. ef greiðslur hefðu ekki þegar farið fram. Að mati varnaraðila uppfylla athugasemdir eða aðfinnslur kæranda ekki lagaskilyrði 115. gr. Í því sambandi benda varnaraðilar á að ágreiningslaust sé að hið kærða útboð hafi verið auglýst með réttum hætti og samningurinn hafi hvorki verið gerður á biðtíma né eftir að kærunefnd útboðsmála hafi stöðvað samningsgerð um stundarsakir. Þá telji varnaraðilar að samningurinn hafi ekki verið gerður í andstöðu við ákvæði 5. mgr. 40. gr., sbr. c. lið 2. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016, líkt og kærandi haldi fram. Í hinu kærða örútboði hafi valforsendum verið skipt upp með þeim hætti að verð og gæði giltu hvort um sig 50% og valforsendurnar hafi því rúmast innan greinar 1.5.4.1 í rammasamningi nr. RK 04.01 um húsgögn. Varnaraðilar bendi auk þess á að sú valforsenda sem kærandi geri athugasemd við, þ.e. heildarbragur, falli undir útlit samkvæmt skilmálum greinar 1.5.4.1 í rammasamningi. Útlit sé mun nákvæmari valforsenda en almenn tilvísun í gæði í rammasamningnum. Þar sem valforsendur útboðsgagna hafi grundvallast á skilmálum rammasamnings sem hafi sjálfir verið nægilega skýrir, sé að mati varnaraðila hafið yfir vafa að valforsendur örútboðsins hafi ekki brotið gegn 5. mgr. 40. gr. og þar með c. lið 2. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðilar ítreka þá að kröfu sína um að vísa skuli frá þeim hluta kröfu kæranda sem snúi að meintu vanhæfi fulltrúa Fjársýslunnar í matsnefndinni. Varnaraðilar hafni þessari málsástæðu kæranda og vísa til dóms Hæstaréttar Íslands frá 21. febrúar 2013 í máli nr. 495/2012 í þessu sambandi, en af honum verði ráðið að mikið þurfi að koma til svo nefndarmaður í matsnefnd sé talinn vanhæfur, sbr. einnig úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 3/2022.

Þá telji varnaraðila að málflutningur kæranda sé ónákvæmur að því er varðar þá málsástæðu hans að aðeins einn framleiðandi hafi getað uppfyllt tæknilýsingar í ákveðnum flokkum. Kærandi reki ekki nánar hvers kyns brot á tæknilýsingu hann telji að um ræði, og sé málflutningur kæranda að þessu leyti án rökstuðnings. Það sé enda á forræði kaupanda að skilgreina þarfir sínar, enda sé gætt málefnalegra sjónarmiða og jafnræðis fyrirtækja, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 19/2014. Í tæknilýsingu örútboðsins hafi ekki verið vísað til sérstaks framleiðanda, og mótmæli varnaraðilar því að tæknilýsing í ákveðna hluta örútboðsins hafi verið svo ítarleg og nákvæm að jafna megi við aðstæður þar sem vísað sé til sérstaks framleiðanda.

Varnaraðilar lýsi jafnframt furðu sinni á málatilbúnaði kæranda sem lúti að því að valforsendur örútboðsins hafi að vissu leyti verið huglægar, að notast við Likert-skala við matið og að styðjast ekki við blindprófun eða nafnleynd. Í þessu sambandi benda varnaraðila á að kærandi hafi hlotið fjóra samninga í örútboðinu þar sem umræddri valforsendu og aðferðum við matið hafi verið beitt. Kaupendum sé almennt játað nokkuð svigrúm við ákvörðun um hvaða valforsendur þeir leggi til grundvallar mati á tilboði, en hins vegar sé lögð sú skylda á að þeir tilgreini með eins nákvæmum hætti og unnt sé hvaða forsendur séu lagðar til grundvallar. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 1/2013 hafi verið talið heimilt að meta eiginleika skurðstofuhansa með huglægri afstöðu þeirra sem hafi átt að nýta þá við störf sín, og í nýlegri málum nr. 24/2028 og 34/2020 hafi verið fallist á eðli og notkunarsvið hafi réttlætt að huglægri afstöðu notenda yrði gefið vægi við mat á ákveðnum þáttum við kaup á annars vegar mála- og skjalakerfi og hins vegar röntgentækjum. Valforsendur örútboðsgagna hafi verið skýrir um hvaða eiginleikar kæmu til mats.

Þá hafi komið fram í grein 1.4.2 í örútboðslýsingu að sýnishorn skyldu vera tilbúin hjá bjóðanda til gæðamats eigi síðar en fimm dögum eftir opnun tilboða og í sömu grein hafi komið fram upplýsingar um matsnefndina og að notast yrði við Likert-skala við einkunnagjöf. Hafi kærandi og aðrir bjóðendur því verið nægilega upplýstir um það hvaða aðferð yrði beitt við gæðamatið. Varnaraðilar telji jafnframt að það hafi ekki falið í sér brot gegn lögum nr. 120/2016 að notast ekki við blindprófun eða nafnleynd. Slíkar aðferðir hefðu ekki veitt þá vernd sem þeim er ætlað að veita, enda hefðu hönnunareiginleikar verið sjáanlegir við mat, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 34/2020. Þá hafi allir bjóðendur verið aðili að rammasamningnum, auk þess sem blindprófun eða nafnleynd hefði haft í för með sér óþarfa umstang og kostnað.

Varnaraðilar mótmæla einnig fullyrðingum kæranda um að matsnefnd hafi ekki farið eftir skýrum fyrirmælum útboðsgagna og gætt að hlutlægni, en allir matsmenn hafi fengið skýrar leiðbeiningar áður en gæðamatið hafi farið fram auk þess sem ítarlegar skýringar séu í örútboðsgögnum um hvernig húsgögnin yrðu metin. Hins vegar hafi við framkvæmd matsins komið í ljós óvæntar aðstæður sem varnaraðilar hafi ekki getað séð fyrir. Kærandi sem og aðrir bjóðendur hafi í mörgum tilfellum aðeins efnisprufur, efnisbúta eða aðrar útfærslur, t.d. mynd af vöru, til sýnis, sem hafi hafi gert matsmönnum erfitt fyrir. Varnaraðilar benda þá að kæranda hafi verið afhent matsblöð matsmanna, sem hafi verið vinnublöð sem hafi verið leiðrétt áður en opnunarskýrslan hafi farið fram. Matsmenn hafi metið allar vörurnar, en þegar í ljós hafi komið að um nákvæmlega sömu vörur hafi verið ræða, þá hafi varnaraðili samræmt matið og látið fyrsta mat gilda í þeim tilvikum. Því hafi bjóðendur fengið sömu stig fyrir sömu vörur, en í öðrum tilvikum hafi ekki verið um sömu vöru að ræða, ólíkt því sem kærandi haldi fram.

Kærandi haldi því fram að hann hafi fengið lægri stig en Sýrusson ehf. fyrir nákvæmlega sama stól í flokki A-I. Varnaraðilar bendi á að sú stigagjöf sé frá því áður en stigagjöf hafi verið lagfærð, en svo hafi í ljós komið að öll tilboð hafi verið ógild og þeim því öllum hafnað í þessum flokki. Kærandi geri einnig athugasemd við mismunandi stigagjöf í flokki C þrátt fyrir að hann, Sýrusson ehf. og Penninn hf. hafi boðið sömu stóla. Bendi varnaraðilar á að stigagjöfin hafi verið leiðrétt og allir aðilar hafi fengið sömu stig fyrir gæði, og kærandi hafi unnið þennan hluta örútboðsins. Hið sama eigi við um flokk D-I. Að því er varðar flokk D-III benda varnaraðilar á að ljóst sé af gögnum málsins og kæru að ekki sé um sömu vörur að ræða. Þá sé ekki hægt að fallast á með kæranda að vörurnar séu svo sambærilegar að tilefni sé til þess að meta þær jafnt til stiga, en sú framkvæmd sem hafi verið höfð við mat tilboðanna rúmist fyllilega innan þess svigrúms sem kaupendum og matsmönnum á vegum þeirra sé játað við mat á tilboðum. Þá bendi varnaraðilar á að kærandi hafi fengið fá stig fyrir hluta G-I þar sem hann hafi aðeins verið með eitt skrifborð til sýnis en margar ólíkar borðplötuprófanir. Þær hafi ekki verið fullnægjandi, sbr. fylgiskjal með örútboðslýsingu sem hafi talið nákvæmlega hvaða húsgögn hafi átt að sýna og til hvaða atriða litið yrði til. Í flokki G-II hafi kærandi ekki sýnt þá útfærslu af skáp sem beðið hafi verið um í útboðinu. Í flokki H sé ljóst að kærandi hafi ekki boðið nákvæmlega sömu vörur og Penninn hf., þótt hann hafi í einhverjum tilvikum boðið vörur úr sömu vörulínu, og það hafi valdið því að hann fékk lægri einkunn.

Í lokaathugasemdum sínum krefjast varnaraðilar þess að kærandi greiði þeim málskostnað sem renni í ríkissjóð, enda sé kæran bæði tilefnislaus og stór hluti málatilbúnaðar kæranda settur fram í þeim tilgangi einum að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Vísa varnaraðilar í þessum efnum til 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 og benda á að kæra kæranda sé afar löng og stór hluti málatilbúnaðar kæranda varði aðstæður og atvik sem hafi átt sér stað löngu áður en kærufrestur hafi runnið út. Kærandi hafi þá hlotið alls 4 af þeim 13 samningum sem hafi komist á við töku tilboða í hinu kærða útboði, og aðeins Sýrusson ehf. hafi hlotið fleiri samninga, eða 5 talsins. Sömu matsmenn hafi komið að mati allra hluta og sama framkvæmd hafi verið notuð við matið og það sé því ámælisvert af hálfu kæranda að brigsla varnaraðilum og einstaka matsnefndarmönnum um persónulega óvild í sinn garð.

Penninn ehf. telur ekki hægt að fallast á kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar, en samkvæmt lögum nr. 120/2016 sé ekki heimilt að kveða á um samþykkisfrest í örútboðum innan rammasamnings, sbr. m.a. ákvörðun kærunefndar útboðsmála 39/2022. Þótt fram hafi komið í útboðsskilmálum að biðtími væri 10 dagar verði að ætla að um sé að ræða staðlaðan texta sem hafi enga lagalega þýðingu, þar sem biðtímar gildi ekki um örútboð samkvæmt lögunum. Þá hafi komist á samningur milli aðila þegar tilkynnt hafi verið um val á tilboði, sem hafi verið 26. janúar 2023. Þá telji Penninn ehf. að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar varnaraðila, né heldur séu hagsmunir kæranda þess eðlis að fallast beri á slíka kröfu. Rökstuðningur kæranda byggi að verulegu leyti á meintu samráði gæðamatsmanna, sem hafna beri sem ósönnuðu og hreinum getgátum. Þá fást málsástæður kæranda, þess efnis að útboðið hafi verið sniðið að einum seljanda, fái ekki staðist, en í útboðinu hafi verið keypt húsgögn frá öllum bjóðendum, þ. á m. kæranda. Penninn ehf. mótmælir einnig þeirri kröfu kæranda að samningurinn skuli lýstur óvirkur, en þessi krafa kæranda sé lítt rökstudd.

Sýrusson ehf. tekur fram að kærandi hafi réttilega bent á að T-Easy línan innihaldi ekki rafmagnsskrifborð. Sýrusson ehf. hafi boðið T-Easy fundarborð, en skrifborðin hafi verið af gerðinni Waltz A6P. Á einum stað hafi rangur texti afritast úr myndskjali yfir fundarborðin, en um greinilega mannlega villu sé að ræða. Þá hafnar Sýrusson ehf. að tiltekinn matsnefndarmaður hafi leitast við að leiða flest viðskipti til félagsins. Viðskipti Sýrussonar ehf. við stofnun umrædds nefndarmanns hafi verið óveruleg.

Á. Guðmundsson ehf. telur kæranda ekki hæfan til þess að bera saman gæði skrifstofuhúsgagna í þessu útboði, en kærandi hafi hvorki menntun né reynslu af húsgagnahönnun eða framleiðslu á húsgögnum. Starfandi stjórnarformaður og framkvæmdastjóri Á. Guðmundssonar ehf. hafi meistarapróf í húsgagnasmíði og yfir 90 ára reynslu í framleiðslu og sölu á húsgögnum. Það sé rangt hjá kæranda að það geti ekki verið gæðamunur á húsgögnum eins og turnskáp í þessu útboði. Taka verði tillit til allra þátta hönnunar og framleiðslu þegar verið sé að meta gæði húsgagna. Þar skipti gæði hráefna, áferðar og frágangs miklu máli, t.d. frágangur á köntum, samsetning á skáp, brautir fyrir útdraganlega skúffu og hvernig hún lokist.

IV

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Kærunefnd útboðsmála hefur litið svo á að bjóðendur hafi skamman frest til að kynna sér útboðsgögn eftir að þau hafa verið gerð aðgengileg og þar til kærufrestur vegna athugasemda sem varða efni þeirra byrjar að líða, sbr. úrskurðir kærunefndar útboðmála í málum nr. 21/2020 og 41/2020. Telji bjóðandi í opinberum innkaupum tiltekinn skilmála útboðsgagna ólögmætan verður hann því að beina kæru til nefndarinnar innan kærufrests og getur ekki borið því við eftir opnun tilboða að víkja beri skilmálunum til hliðar, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 7/2021.

Í máli þessu liggur fyrir að hið kærða örútboð var auglýst 17. nóvember 2022 og liggur ekki annað fyrir en að örútboðsgögn hafi verið aðgengileg bjóðendum frá þeim sama degi. Fyrirspurnarfrestur var til 25. nóvember og frestur til þess að skila inn tilboðum var til 1. desember 2022. Strax frá upphafi lágu fyrir þau ákvæði útboðsskilmála sem aðila hefur helst greint á um í málinu. Kæra málsins var móttekin hjá kærunefnd útboðsmála 16. febrúar 2023 en þá var kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 liðinn til að bera gildi útboðsskilmálanna undir nefndina. Verður því við úrlausn málsins miðað við að skilmálarnir séu gildir.

Í 1. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016 segir að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hefur komist á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Fyrir liggur í máli þessu að bindandi samningar hafa verið gerðir á milli varnaraðila og Á. Guðmundssonar ehf., Hirslunnar ehf., Pennans ehf. og Sýrussonar ehf., en þessi fyrirtæki voru valin í mismunandi flokkum örútboðsins. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna aðalkröfu kæranda, um að fella úr gildi ákvarðanir varnaraðila 26. janúar 2023 um að taka tilboðum annarra fyrirtækja en kæranda í hinu kærða útboði.

Kærandi krefst til vara óvirkni samninga í flokkum D-III, G-I, G-II og H. Samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016 skal kærunefnd útboðsmála lýsa samning sem er yfir viðmiðunarfjárhæðum vegna útboðsskyldu á Evrópska efnahagssvæðinu samkvæmt 4. mgr. 23. gr. óvirkan í þeim tilvikum sem nánar eru tilgreind í 2. mgr. Úrskurður um óvirkni samnings hefur þau áhrif að réttindi og skyldur samkvæmt aðalefni samnings falla niður. Óvirkni samnings skal takmörkuð við þær greiðslur sem enn hafa ekki farið fram. Að því er varðar greiðslur sem þegar hafa farið fram skal kærunefnd kveða á um önnur viðurlög skv. 118. gr. Í 2. mgr. 115. gr. kemur fram að kærunefnd útboðsmála skuli lýsa samnings óvirkan meðal annars þegar samningur hefur verið gerður á biðtíma samningsgerðar samkvæmt 86. gr., sbr. b. lið 2. mgr. 115. gr. Þó getur aðeins komið til óvirkni í þeim tilvikum ef kæranda hefur verið fyrirmunað að leita réttar síns með kæru áður en samningur var gerður, fyrir liggur brot gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim og brotið var til þess fallið að hafa áhrif á möguleika kæranda til að hljóta samning, sbr. 1. til 3. tölul. b. liðar 2. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016.

Í 86. gr. er fjallað um biðtíma samningsgerðar og samþykkt tilboðs. Kemur þar fram að óheimilt er að gera samning í kjölfar ákvörðunar um val tilboðs fyrr en að liðnum fimm daga biðtíma, vegna innkaupa yfir innlendum viðmiðunarfjárhæðum skv. 1. mgr. 23. gr., og að liðnum tíu daga biðtíma, vegna innkaupa yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins skv. 4. mgr. 23. gr., frá deginum eftir að tilkynning skv. 1. og 2. mgr. 85. gr. telst birt. Í 2. mgr. 86. gr. kemur svo fram að biðtími skv. 1. mgr. gildi ekki í fyrsta lagi við gerð samnings sem heimilt er að gera án undangenginnar útboðsauglýsingar, í öðru lagi við gerð samnings þar sem endanlega liggur fyrir að aðeins einn bjóðandi eða þátttakandi er fyrir hendi, og í þriðja lagi við gerð samnings á grundvelli rammasamnings skv. 40. gr. eða gagnvirks innkaupaferlis skv. 41. gr. Í máli þessu liggur fyrir að um er að ræða örútboð innan rammasamnings og var ætlun varnaraðila því að koma á samningi á grundvelli rammasamningsins. Af þessum sökum gat biðtími samningsgerðar ekki átt við. Ákvæði örútboðslýsingar þess efnis að varnaraðilar myndu veita tíu daga biðtíma getur, að mati kærunefndar útboðsmála, ekki aukið valdheimildir kærunefndar umfram það sem mælt er fyrir um í lögum nr. 120/2016. Skiptir þá afstaða kaupanda eða háttsemi hans að öðru leyti engu máli. Þar sem aðrar ástæður geta ekki leitt til óvirkni samningsins verður kröfu kæranda þar að lútandi hafnað.

Kemur því eingöngu til skoðunar krafa kæranda um að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 119. gr. laganna kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Því þarf fyrst að taka til athugunar hvort um hafi verið að ræða brot gegn nefndum lögum eða reglum settum samkvæmt þeim.

Eins og að framan greinir var örútboðinu skipt upp í átta mismunandi flokka og voru tilboð Á. Guðmundssonar ehf., Pennans hf., Sýrussonar hönnunarstofu ehf. auk kæranda valin í mismunandi flokkum. Kærandi kærir val varnaraðila á tilboðum annarra fyrirtækja í þeim flokkum sem tilboð kæranda var ekki valið, þ.e. í flokkum G-I (Skrifborð og skilrúm), G-II (Turnskápar), H (Hægindastólar) og D-III (Borð).

Kaupendum er almennt játað nokkuð svigrúm við ákvörðun um það hvaða forsendur þeir leggja til grundvallar mati á tilboðum. Forsendurnar eiga þó að tengjast efnahagslegri hagkvæmni með einhverjum hætti og skulu almennt vera hlutlægar en mega aldrei vera svo matskenndar að kaupanda séu í raun og veru engar skorður settar við mat tilboða, sbr. 79. gr. laga um opinber innkaup. Er það nauðsynlegt til að takmarka vald kaupenda til að túlka tilboðin eftir eigin höfði eftir að tilboð hafa verið opnuð og er það jafnframt í samræmi við meginreglur útboðsréttar um gegnsæi og jafnræði bjóðenda, sbr. 1. og 15. gr. laga um opinber innkaup. Eiga bjóðendur þannig að geta áttað sig á því fyrir fram hvernig staðið verður að mati á hagkvæmasta tilboði og hagað boðum sínum í samræmi við það. Þá verður kaupandi að geta rökstutt val á tilboði þannig að bjóðendur geti áttað sig á því af hverju tilboðið var talið hagkvæmast og það valið umfram önnur.

Við ákveðnar aðstæður hefur kærunefnd útboðsmála þó fallist á að eðli og notkunarsvið umbeðinna vara heimili að eiginleikar þeirra séu metnir með hliðsjón af huglægri afstöðu þeirra sem vöruna eiga að nýta við störf sín. Ber kaupanda þá að sýna fram á að eðli innkaupa réttlæti að huglægri afstöðu sé gefið vægi við val tilboða. Í slíkum tilvikum verður að koma fram í útboðsgögnum um hvaða eiginleika er að ræða sem meta á með þessum hætti og lýsing á þeirri aðferð sem leggja á til grundvallar við mat. Hefur kærunefnd útboðsmála gert ríkar kröfur til þess að huglæg afstaða sé könnuð með aðferð sem tryggi að aðilum sé ekki mismunað og málefnaleg sjónarmið ráði ferðinni við matið, sbr. t.d. úrskurði 17. febrúar 2015 í máli nr. 18/2014 og 9. mars 2017 í máli nr. 18/2016.

Í grein 1.4.2 í örútboðslýsingu kom fram að við mat á gæðum og notkunareiginleikum felist faglegt mat faghóps, sem samanstæði af sex aðilum, sem hefðu þekkingu á húsgögnum og væru einnig notendur. Matsnefndin fengi ekki að vita tilboðsverðin eða röð þeirra og skyldi heildarstigagjöf matshópsins gilda fyrir hvern og einn hluta örútboðsins. Þá væri notast við Likerts kvarða við einkunnagjöf og var stigagjöf fyrir gæðamat nánar lýst í fylgiskjali I með útboðslýsingu (Gæðamat húsgagna). Að auki kom fram í sömu grein útboðslýsingar að til þess að tryggja að bjóðendum yrði ekki mismunað og málefnaleg sjónarmið lögð til grundvallar matsins, myndi matsnefndin fá kynningu á framkvæmd gæðamats hjá Ríkiskaupum ásamt skýrum skriflegum leiðbeiningum um hvernig staðið verði að einkunnagjöf samkvæmt Likerts kvarðanum. Hver og einn matsmaður fengi einkunnarblöð afhent á hverjum sýningarstað og skyldi gefa einkunn án nokkurs samráðs við aðra í matsnefnd. Fulltrúi Ríkiskaupa myndi svo safna saman einkunnarblöðunum og vinnsla á þeim færi ekki fram fyrr en að loknu mati allra bjóðenda sem væru með gild tilboð. Að auki kom fram í sömu grein að sýnishorn húsgagna skyldu vera tilbúin hjá bjóðanda til gæðamats eigi síðar en 5 dögum eftir opnun tilboða.

Meðal gagna málsins eru leiðbeiningar varnaraðila Ríkiskaupa til matsnefndar, þar sem fram kom að notast væri við Likerts kvarða við einkunnagjöf og útskýrt hvernig einkunnagjöf matsnefndar fyrir hvern þátt skyldi vera. Þá eru meðal gagna málsins matsblöð matsnefndarinnar fyrir hvern flokk sem og vinnuskjal varnaraðila Ríkiskaupa þar sem fram koma upplýsingar um magn, verð, og heiti og vörunúmer hverrar vöru í þeim flokkum sem örútboðið tók til. Af þessum gögnum verður ekki annað ráðið en að matsnefnd hafi verið sjálfstæð í störfum sínum og að hver og einn nefndarmaður hafi lagt sjálfstætt mat á þær vörur sem skoðaðar voru. Samkvæmt greinargerð varnaraðila Ríkiskaupa fékk matsnefnd ekki að vita hvort um nákvæmlega sömu vörur hafi verið að ræða fyrr en síðar, og þá hafi stigagjöf verið lagfærð á þann hátt að nákvæmlega sömu vörur fengu sömu einkunn. Samkvæmt gögnum málsins höfðu einkunnir verið leiðréttar að þessu leyti og birtust uppfærðar og leiðréttar einkunnir í tilkynningu varnaraðila um val á tilboðum.

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér tilboð kæranda auk annarra gagna sem liggja fyrir í málinu. Málatilbúnaður kæranda er að mestu leyti byggður á því að hann hafi boðið vörur í flokkum D-III, G-I, G-II og H sem hafi uppfyllt allar kröfur tæknilegar kröfur útboðslýsingar en einkunnagjöf í þessum flokkum sé ósanngjörn. Að mati kærunefndar útboðsmála fellur sá háttur varnaraðila að setja á fót matsnefnd til þess að meta framboðnar vörur bjóðenda í hinu kærða örútboði innan þess svigrúms sem játa verður kaupendum í opinberum innkaupum þegar um er að ræða vörur sem eru að einhverju leyti háðar huglægu mati kaupenda. Þá telur kærunefnd útboðsmála ekkert fram komið sem styður að þessi aðferð varnaraðila hafi leitt til þess að bjóðendum hafi verið mismunað eða að ómálefnaleg sjónarmið hafi ráðið ferðinni við matið. Stigagjöf varnaraðila hefur þannig ekki verið hnekkt. Loks bendir ekkert til að fulltrúar í matsnefndinni hafi verið vanhæfir til þátttöku í störfum nefndarinnar.

Samkvæmt framangreindu hefur kærandi ekki fært viðhlítandi rök fyrir því að ákvarðanir varnaraðila, um val á tilboðum í hinu kærða örútboði, hafi farið í bága við ákvæði laga nr. 120/2016 og reglur settar samkvæmt þeim. Með vísan til þessa verður að hafna kröfu kæranda um að varnaraðilar séu skaðabótaskyldir.

Það athugast að kærandi hefur gert kröfur sem lúta að gagnaöflun kærunefndarinnar. Þar sem kröfur þessar beinast að nefndinni og á þessi atriði hefur þegar reynt við meðferð málsins þykir ekkert tilefni til að fjalla sérstaklega um þessar kröfur.

Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð

Kröfu kæranda, Hirzlunnar ehf., um að ákvarðanir varnaraðila Ríkiskaupa um val á tilboðum í flokkum D-III, G-I, G-II og H, verði felldar úr gildi, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Kröfu kæranda, Hirzlunnar ehf., um að samningar varnaraðila, Ríkiskaupa, við bjóðendur í flokkum D-III, G-I, G-II og H, verði lýstir óvirkir, er hafnað.

Kröfu kæranda, Hirzlunnar ehf., um álit á skaðabótaskyldu varnaraðila, Ríkiskaupa, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 22. september 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir